玛莉雅凯瑞

姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第159—160页。

因为规范宪法论从来没有忽视宪法现实对宪法规范的冲击，宪法变迁理论即为明证--前述将任何非规范行为斥之为违宪的立场并非为规范宪法论者所有。七是恶性规定受抵制，丧失功效（如75宪法中的以阶级斗争为纲）。

这样一种性质的宪法，的确容易让人产生错觉，误以为惯例宪法就是一切惯例均可称之为宪法。或要求将其成文化，法治化（李伯超，邹琳.共和国宪法变迁史研究中的几个重要问题[J].湘潭大学学报（哲学社会科学版），2010，2.）。喻中政治惯例：成文宪法之外的政治习惯法[J].政治与法律，2009，(11)：49-50.[10] 如郭道晖.论宪法演变与宪法修改[J].中国法学，1993，（1）：20。就此而言，戴雪的论述表面上是法律和非法律规则的组合，实际上他的重点却在于严格意义上的法律。[9]那么，如何才能判断这些应需而生的惯例是否符合宪法精神呢？要回答这一问题，首先就要避免偷换概念的错误：先将现代意义上的规范宪法等同于政制或古代的宪法概念，然后论证这种政制中也有这样或那样的惯例，最后在这些惯例前随意地添上宪法修饰语，结果是，宪法惯例一词的原有性质不知不觉被改变了，其所指也不恰当地被扩大了。

摘 要：中国是具有宪法典的国家，而没有所谓的不成文宪法。在政权体系中，在政治生活、政治实践中，它们都要服从于党的领导。[13] 前引﹝7﹞，刘少奇文。

2003年2月13日，河南省高院裁定核准一审判决。最终，1975年1月17日四届全国人大一次会议修正通过的宪法第25条规定：检察机关的职权由各级公安机关行使。[10] 1979年7月27日，彭真在全国检察长工作座谈会、全国高级人民法院和军事法院院长会议、第三次全国预审工作会议上的讲话。这一原则的提出，形成了我国司法制度的一个特色。

这导致的情形是，只要检察院坚决起诉，那么法院除了作出有罪判决，几无选择。除了将案卷退回公安机关补充侦查之外，检察院对公安机关似乎没有更有效的监督制约机制。

黄朝义：《检察关系》，《月旦法学教室》2003年第8期。彭真在1982年宪法修改草案的报告中讲到：我们的国家可以而且必须由人民代表大会统一地行使国家权力。实际上，严格审查证据并不仅仅是对死刑案件的要求，而应该是对所有刑事案件的共同要求。公安机关是行政机关，无权对法院的审判活动进行任何程序的或者实体的制约。

朱孝清：《中国检察制度的几个问题》，《中国法学》2007年第2期。这种组织架构直到1954年宪法颁布、政务院改组为国务院并撤销政治法律委员会之后才告终止。而在配合和制约方面，问题也并不少见。法律、法规授予公安机关的某些职能本质上不应由其行使。

董必武在1954年9月接任最高人民法院院长，但法院工作位列最后。从这个意义上可以认为，此类案件的侦查权是法律监督权的体现，是基于法律监督权而派生出来的，而公安机关的侦查行为则是一种行政行为，两者的权力来源和性质有所不同。

再次，按照历史解释的方法，在立法背景上，在宪法第135条颁布之前，我国历次宪法修改中都没有涉及三机关的分工、配合、制约关系，世界其他国家的宪法中也没有类似条款，[54]更没有对法院、检察院与公安机关（或者警察机关）关系的规定。总之，分工负责要求所分之工合乎宪法原则和司法规律，行使公权力时体现地位的独立性和权力的有限性。

对于公权力机关来说，司法的职能就是审查公权力行为的合法性及合理性，因为必须维护法院的终局地位。组织人民革命军事委员会，以为国家军事的最高统辖机关。宪法第33条第3款规定：国家尊重和保障人权。……政治法律委员会指导内务部、公安部、司法部、法制委员会和民族事务委员会的工作。在进行社会主义改造、建立社会主义经济关系时期，三机关依然面临斗争的革命任务，只不过斗争的任务已经变为保护社会生产力的顺利发展[14]。[41]苏联检察机关具有两种监督职能，即一般监督+法律监督，既监督全社会，如企业和其它社会组织中遵守法律的情况，也监督包括法院和警察在内的所有国家机关实施法律的情况，因而在国家权力体系中具有突出重要的地位。

党的总路线提出后，也就更明确了这个方针。[44] 这份草案（初稿）的完整文本，参见前引﹝3﹞，闵钐编书，第424页。

[43] 叶剑英：《关于修改宪法的报告——一九七八年三月一日在中华人民共和国第五届全国人民代表大会第一次会议上的报告》，《人民日报》1978年3月8日。首先，尽管检察侦查与公安侦查的权力来源不尽相同，但它们所侦查的标的，即犯罪构成的客体，具有一致性和不可分性。

对此，刑事诉讼法在重述宪法第135条的基础上，详细规定了三机关在办理刑事案件中的配合与制约关系，主要体现为以下两方面。[62] 参见崔敏：《论司法权力的合理配置——兼谈检察制度改革的构想》，载信春鹰、李林主编：《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年版，第368页以下。

[26]1951年5月11日，彭真在向政务院第84次政务会议作的报告《关于政法工作的情况和目前任务》中明确讲到：为了适应目前的需要，保证各项工作任务的完成，应在省级以上人民政府逐步建立政治法律委员会（专署、县人民政府有必要又有条件时可在适当首长主持下设立政法联合办公室），负责指导与联系民政、公安、司法、检署、法院、监委等机关的工作，并处理相互间的组织与工作关系。再次，该分句可被视为开放条款，蕴含了塑造和实现公民权利的可能。[22] 前引﹝20﹞，沈德咏主编书，第115页。一是本案回避，即检察院在监督法院时，不能直接就自身公诉案件的审判过程进行监督，即监督机关应当是另一检察院。

（二）互相配合体现工作程序上的衔接关系互相配合以分工负责为前提。第18条规定：政务院设政治法律委员会、财政经济委员会、文化教育委员会、人民监察委员会和下列各部、会、院、署、行，主持各该部门的国家行政事宜：……公安部。

[38] 前引﹝8﹞，中共中央文献研究室编书，第275页。再次，法院的地位相对虚弱，缺乏作出无罪判决的能力。

总之，分工负责，互相配合，互相制约原则是一个完整的逻辑和规范体系，分工负责体现的是宪法地位，互相配合体现的是工作模式，互相制约体现的是核心价值。[42] 前引﹝20﹞，沈德咏主编书，第114页以下。

由此，公安机关取代检察机关的事实得到了国家根本法的确认。叶剑英在1978年宪法修改报告中指出：鉴于同各种违法乱纪行为作斗争的极大重要性，宪法修改草案规定设置人民检察院。在有些国家，这还成为一种宪法制度，如德国基本法第19条第4款规定：其权利受到公共权力侵犯的任何人，都可以要求法院对侵犯进行审查。这一表述虽然形象地描述了三机关办案的先后次序，但混淆了宪政体制上的主次轻重。

（参见杨兆龙：《法律界党与非党之间》，《文汇报》1957年5月8日。[56] 有关案情，参见《人民日报》2005年4月8日，《瞭望东方周刊》2005年4月14日。

参见孙谦主编：《人民检察制度的历史变迁》，中国检察出版社2009年版，第284页。（参见林山田：《刑事程序法》，五南图书出版公司2000年第3版，第163页以下。

但不可否认的是，司法的本质是判断，核心环节是审判，核心机关是法院，而侦查的本质是执行，这与司法有本质上的差异。在检察院与公安机关的关系中，应当强调的是，检察权和侦查权是两种互相独立的、不同属性的公权力，二者不存在谁替代谁的问题。